La prévisibilité du cadre juridique OHADA et la protection des investissements étrangers : une garantie encore inachevée
Abstract
Cette étude examine dans quelle mesure le cadre juridique de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) garantit, par sa prévisibilité, l'effectivité de la protection des investissements étrangers, alors qu'aucun de ses instruments ne leur est spécifiquement consacré. L'étude repose sur une analyse doctrinale et textuelle des instruments de l'OHADA, complétée par l'examen d'un corpus de sentences arbitrales rendues par des tribunaux constitués sous l'égide du CIRDI entre 2001 et 2016, ainsi que par une démarche comparative portant sur des traités bilatéraux d'investissement représentatifs des deux écoles doctrinales relatives à la définition de l'investissement. La notion d'investissement demeure incertaine, tant dans les traités bilatéraux d'investissement que dans la jurisprudence arbitrale, ce qui conditionne concrètement l'accès de l'investisseur à la protection juridictionnelle ou arbitrale et l'exercice de ses droits substantiels. Le droit OHADA, qui ne consacre aucun cadre spécifique à l'investissement, offre néanmoins un cadre compensatoire fondé sur une double prévisibilité, normative, à travers des actes uniformes stables et supérieurs aux législations nationales, et institutionnelle, à travers la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA). Cette prévisibilité, pour réelle qu'elle soit, ne constitue qu'une garantie partielle et encore inachevée : elle ne se substitue ni aux codes nationaux d'investissement ni aux traités bilatéraux d'investissement, et son achèvement suppose l'adoption d'un acte uniforme spécifiquement consacré à l'investissement.
This study examines the extent to which the legal framework of the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (OHADA) guarantees, through its predictability, the effective protection of foreign investments, even though none of its instruments is specifically devoted to them. The study rests on a doctrinal and textual analysis of OHADA instruments, supplemented by an examination of a corpus of arbitral awards rendered by tribunals constituted under the auspices of ICSID between 2001 and 2016, together with a comparative approach covering bilateral investment treaties representative of the two doctrinal schools on the definition of investment. The notion of investment remains uncertain, both in bilateral investment treaties and in arbitral case law, and this uncertainty concretely determines the investor's access to judicial or arbitral protection and the exercise of substantive rights. OHADA law, which establishes no framework specific to investment, nevertheless offers a compensatory framework grounded in a twofold predictability: normative, through uniform acts that are stable and take precedence over national legislation, and institutional, through the Common Court of Justice and Arbitration (CCJA). Real as it is, this predictability amounts only to a partial and still unfinished guarantee: it does not replace either national investment codes or bilateral investment treaties, and its completion presupposes the adoption of a uniform act specifically devoted to investment.
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